FIDIC Öngörülemeyen Fiziksel Koşullar

1. 1. Öngörülemeyen koşullar son yıllarda inşaat sektöründe yaşanan uyuşmazlıkların başlıca sebepleri arasında sayılmaktadır. Queen Mary University of London ile Pinsent Masons tarafından hazırlanan yıllık raporlar bu durumu gözler önüne sererek, öngörülemeyen koşulların uyuşmazlığa en fazla sebebiyet veren beş sebepten birisi olduğunu göstermektedir.
   2. FIDIC Sözleşmeleri özelinde değerlendirildiğinde, ‘öngörülemeyen fiziksel koşullar’ maddesinin taraflar üzerinde oluşturduğu sorumluluklar ile bu sorumlulukların uygulamadaki karşılıklarının birlikte değerlendirilmesinin faydalı olacağı kanaatindeyiz.
   3. Bu minvalde Madde 4.12, ‘Öngörülemeyen Fiziksel Koşullar’ hükümlerinin genel olarak tarif edildiği sözleşme maddesi olarak karşımıza çıkmaktadır. Daha önceki yazılarımızda değinildiği üzere, FIDIC Sözleşmeleri içerdikleri tanımlamalar ve dil bakımından bir birlik içerisindedirler. Keza Madde 4.12 başlığı olan ‘Öngörülemeyen Fiziksel Koşullar’ kendi içerisinde bir tanımlamayı barındırmaktadır; ‘Öngörülemeyen’. [1]
   4. ‘Öngörülemeyen’, FIDIC Sözleşmelerinde, teklifin veriliş tarihi itibariyle deneyimli bir yüklenici tarafından makul şekilde öngörülmesi mümkün olmayan manasını taşımaktadır. [2]
   5. Burada altı çizilmesi gereken husus, sözleşme tahtında herhangi bir koşulun ‘Öngürülebilirlik’ veya ‘Öngörülemezlik’ testinin üç aşamalı olduğudur;
   6. Makuliyet testi. Söz konusu durum veya koşul makul derecede öngörülemez olması.
   7. Söz konusu durumun sıradan bir kişi tarafından değil, tecrübeli bir Yüklenici tarafından öngörülemez olması.
   8. Sözleşmede belirtilen tarih/sürede öngörülemiyor olması.
   9. Belirtilen kapsamda öngörülmesi mümkün olmayan elverişsiz fiziksel bir koşulun- ki buna Sahada ortaya çıkan doğal fiziksel koşullar, yapay/insan ürünü veya diğer fiziksel engeller, çevre kirleticileri ve iklim şartları hariç yer altı ve hidrolojik koşullar dahildir- ortaya çıkması durumunda Yüklenicinin mümkün olan en kısa zamanda Müşavire ihbarda bulunması gereklidir.
   10. [Uygulamada Karşılaşılan Durum: Öngörülemeyen fiziksel koşulun gerçekten öngörülüp öngörülemeyeceği ve tam olarak ne zaman ortaya çıktığı görev aldığımız hemen hemen tüm ihtilaflarda tartışma konusu olmuştur.  İhale aşamalarında verilen eksik ve muğlak bilgiler, katılımcıların yetersiz ve dikkatsiz incelemeleri, kusurlu-eksik sözleşme dokümanları/tasarım vb. birçok husus ihtilafların ana sebepleri arasındadır.].
   11. Söz konusu öngörülemeyen koşul sebebiyle işin süresinde ve veya bedelinde bir artış meydana gelmesi durumunda, Yüklenici Madde 20.1 uyarınca bildirimde bulunulması ön koşuluyla ilave süre ve veya Maliyetlerinin tazminine hak kazanabilir. Burada altı çizilmesi gereken önemli bir husus, Müşavir Yüklenicinin başvurusunu değerlendirirken işin benzer kısımlarında başka fiziksel koşulların var olduğu ve bunun Yükleniciye ihale aşamasına kıyasla fayda sağlayabileceğini tespit ederse, değerlendirilecek ilave maliyetlerde indirime gidebilir. Ancak bu indirimin anlaşılan Sözleşme Bedelinde bir azalma yaratmaması gerektiğine dikkat edilmelidir.
   12. Sözleşmedeki öngörülemeyen fiziksel koşullar hükümleri hem Yüklenici hem de İşverenin haklarını korumayı amaçlar. Bu minvalde sözleşme Madde 4.10 ve 4.11 ile birlikte değerlendirilmeleri gerekir. Şöyle ki, İşverenlerin Sahaya ilişkin ellerindeki tüm yer altı ve hidrolojik veriyi Base Date tarihine kadar Yüklenicinin bilgisi için hazır etmeleri gerekmektedir (Madde 4.10). Yüklenicilerin ise Teklif veya İşleri etkileyebilecek tüm riskeler ve durumlara ilişkin bilgi edinmiş, bu verilerle birlikte Saha ve etrafını incelemiş ve tekliflerini eldeki tüm verilerin ve mevcut şartların incelenmesi neticesinde vermiş oldukları kabul edilir (Madde 4.10 ve 4.11). Bu hüküm ile amaçlanan, ihale katılımcılarının teklif verme tarihinden en geç 28 gün öncesinde yer altı ve hidrolojik veriye sahip olmaları ve tekliflerini bu verileri de dikkate alarak hazırlamalarıdır. İşverenler bakımından söz konusu verinin sözleşmenin öngördüğü çerçevede hazır edilmesi, ileride Yükleniciler tarafından yer altı ve hidrolojik hususlarda yapılabilecek asılsız ‘öngörülemeyen fiziksel koşullar’ iddialarının önüne geçmeye yardımcı olabilecektir. Ancak bu verinin yetersiz, muğlak ve veya kusurlu olması durumunda Madde 4.12 Yüklenicileri koruma altına almaktadır. Dolayısıyla bu iki durum arasında ince bir çizgi mevcuttur ve bu çizginin doğru tayini tarafların şeffaflık ve iş birliği içerisine hareket etmesiyle sağlanır.
   13. Ancak ne yazık ki ‘öngörülemeyen fiziksel koşullar’ hükümlerine dair tartışmalar içeren dahil olduğumuz uyuşmazlıkların neredeyse tamamında, yukarıda bahsedilen sözleşme maddelerine aykırılık, İşveren, Yüklenici veya Müşavirlerin dikkatsizliği neticesinde göz ardı edilen belge ve bilgiler, ve tüm bunların neticesinde katlanılan ağır maliyetler söz konusu olmuştur.
   14. Üzerinde durulması gereken bir diğer husus ise, öngörülemeyen koşullar konusu aynı zamanda sözleşmenin esasına uygulanan hukukun bir konusudur ve farklı hukuk sistemlerinde değişik yaklaşımlar olabilmektedir. Söz konusu sözleşme hükümlerinin sadece Sahadaki olumsuz koşulları kapsaması ve bu koşulların uygulamada çok büyük oranda yer altı ve hidrolojik zemin koşulları olarak karşımıza çıkması, herhangi bir ihtilaf durumunda zemine ilişkin risklerin tamamının Yüklenicilere yüklenmesinin geçerli hukuk altında mümkün olup olmadığının etraflıca irdelenmesini gerektirmektedir.
   15. [Uygulamada Karşılaşılan Durum: Öngörülemeyen fiziksel şartların tam olarak neler olabileceğinin zaman zaman anlaşılamadığına tanıklık etmekteyiz.  Projelendirilen eserin türü, inşaatın yapılacağı yerin coğrafi özellikleri, tasarımın kimin sorunluluğunda olduğu vb. esaslara göre öngörülemeyen koşulun gerekçelendirmesi değişebilir. Bunun için ihale ve sözleşme dokümanlarının itinayla incelenmesi ve proje sahasına ilişkin makul ölçüde elde edilebilecek tüm bilgilerin temin edilmesi gerekir.]
   16. Sözleşme tahtında öngörülemeyen fiziksel bir koşulun varlığının ispatı Yüklenici uhdesindedir ve sonuç itibariyle söz konusu durum veya koşulun makul derecede öngörülebilir olup olmadığı uzman bilirkişi tespiti ile mümkün olabilmektedir. FIDIC sözleşmelerinde öngörülemeyen fiziksel koşul iddiasında bulunacak Yüklenicilerin, üstlendikleri projenin ve sözleşmenin esasına geçerli hukukun gerekliliklerini de dikkate alarak uzmanlarda görüş almaları tavsiye olunur

    

    

   [1] Burada FIDIC Sözleşmelerinden kasıt 1999 1. Basım Sarı ve Kırmızı Kitap Sözleşmelerdir. 1999 1. Basım Gümüş Kitap Sözleşmede ‘Öngörülemeyen’ ve ‘Öngörülemeyen Fiziksel Koşullar’ hükümleri bulunmamaktadır.

   [2] FIDIC 2010 (MDB Harmonised Edition) Pembe Kitap sözleşmelerde ‘öngörülemeyen’ tarifinde teklifin veriliş  tarihi yerine ‘Baz Tarih’ / Base Date esas alınır.

MAKALEMİZİ PDF FORMATINDA GÖRÜNTÜLEMEK İÇİN AŞAĞIDAKİ LİNKE TIKLAYINIZ:

FIDIC_Makale No.3